二、簡答題：第36～38小題，每小題10分，共30分。請將答案寫在答題卡指定位置的邊框區(qū)域內(nèi)。
36．簡述留置權(quán)的概念及成立條件。
37．簡述代理的概念及法律特征。
38．簡述格式條款的概念及我國《合同法》對格式條款規(guī)制的主要內(nèi)容。
三、論述題：第39 小題，20 分。請將答案寫在答題卡指定位置的邊框區(qū)域內(nèi)。
39．試論違約責(zé)任。
四、案例分析題：第40～41 小題，每小題15 分，共30 分。請將答案寫在答題卡指定位置的邊框區(qū)域內(nèi)。
40．A 地的甲廠與B 地的乙商店于2009 年6 月訂立洗衣粉買賣合同，約定7月25日由甲廠在B 地的火車站交貨。7 月14 日由于洪水沖垮兩地間的鐵路，交通中斷，且A 地與B 地之間無飛機通航，甲廠未將此情勢通知乙商店，乙商店亦未查詢。8 月1 日交通恢復(fù)后，甲廠立即裝運，8 月9 日運抵B 地火車站，甲廠押運人通知乙商店取貨，乙商店拒絕收貨。
在與甲廠押運人的談判中，乙商店要求減價，甲廠不接受。無奈，甲廠押運人只好租用民房一間暫為保管貨物，同時繼續(xù)與乙商店交涉。8 月15 日，由于B 地大雨，山洪暴發(fā)，沖垮民房，洗衣粉全部滅失。問：
（1）甲乙間的合同關(guān)系是否已經(jīng)解除？為什么？
（2 ）甲廠未將交通中斷的事實通知乙商店，若乙商店因此受有損害，甲廠是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任？
（3）乙商店拒絕收貨是否構(gòu)成違約？為什么？
（4 ）洗衣粉滅失的風(fēng)險應(yīng)由何方負擔(dān)？為什么？
41．某日，某體育報社記者田某接到張某的電話，張某在電話中透露說：足球裁判于某在A隊與B 隊的比賽過程中，偏向B 隊，吹“黑哨”。田某在請示報社領(lǐng)導(dǎo)后，寫了一篇題為“于某吹黑哨”的報道。經(jīng)與張某再次核實后，并經(jīng)報社領(lǐng)導(dǎo)審閱后，在該體育報上刊登了這篇報道。于某見報后，將田某與報社告上了法庭，要求為其恢復(fù)名譽，賠禮道歉并賠償損失。經(jīng)查明，報社的報道嚴重失實，于某因此報道失去了數(shù)場足球比賽裁判的機會，承受了相當(dāng)大的精神壓力。但報社聲稱：報社對消息已盡了形式審查的注意義務(wù)，此次報道失實完全是張某故意提供虛假事實所致，報社并無過錯，故報社不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，原告應(yīng)向張某請求賠償。請問：
（1）田某對于某的損害是否應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任？為什么？
（2）張某是否侵害了于某的名譽權(quán)？為什么？
（3）于某的損害應(yīng)由誰承擔(dān)民事責(zé)任？為什么？
參考答案
一、選擇題
1．D 2．B 3．A 4．C 5．D 6．D 7．D 8．A 9．D
10．A 11．D 12．D 13．B 14．B 15．B 16．D 17．A 18．B
19．B 20．D 21．B 22．A 23．A 24．C 25．D 26．B 27．C
28．D 29．C 30．B 31．B 32．A 33．A 34．C 35．D
二、簡答題
36．答案要點：
（1）留置權(quán)是指依照合同的約定占有債務(wù)人財產(chǎn)的債權(quán)人，于債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時，可以扣留其占有的財產(chǎn)，并以其擔(dān)保債權(quán)得以實現(xiàn)的權(quán)利。
（2）留置權(quán)的成立條件是：
第一，一方按照合同已經(jīng)占有了對方的財產(chǎn)。
第二，對方?jīng)]有依約給付應(yīng)付的款項。
第三，對方?jīng)]有履行給付義務(wù)超過了約定期限。
37．答案要點：
（1）代理是指代理人在代理的授權(quán)范圍之內(nèi)，以被代理人的名義實施的民事法律行為，其后果由被代理人承擔(dān)的一種民事法律制度。
（2）代理的法律特征：
第一，代理人須在代理的權(quán)限范圍內(nèi)實施民事法律行為。
第二，代理人以被代理人的名義來實施民事法律行為。
第三，代理人所實施的民事法律行為的后果要由被代理人承擔(dān)。
38．答案要點：
（1）格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。
（2）合同法對格式條款規(guī)制的主要內(nèi)容有：
第一，提供格式合同的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。
第二，提供格式合同的一方應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除和限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求就該條款做出說明。
第三，違反合同法有關(guān)合同生效要件的格式條款，或提供條款的一方通過格式條款免除自己的責(zé)任、加重對方的責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式條款均無效。
第四，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
三、論述題
39．答案要點：
（1）違約責(zé)任的概念
所謂違約責(zé)任，是指當(dāng)事人違反合同義務(wù)依法應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。
（2）違約責(zé)任的法律特征
①違約責(zé)任的產(chǎn)生以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為前提。
②違約責(zé)任具有相對性。違約責(zé)任只能在合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不承擔(dān)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對合同關(guān)系以外的人承擔(dān)違約責(zé)任。
③違約責(zé)任主要具有補償性。違約責(zé)任旨在彌補因違約行為造成的損害后果，從而使雙方的利益狀況達到平衡。
④違約責(zé)任具有一定的任意性。違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定，即當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對違約責(zé)任事先作出安排。
⑤違約責(zé)任是民事責(zé)任中的一種。違約責(zé)任不僅是合同法的核心內(nèi)容，也是我國民事責(zé)任制度的組成部分。
（3）違約責(zé)任的成立要件
①必須有違約行為。違約行為包括預(yù)期違約和實際違約。
②不存在法定或約定的免責(zé)事由。法定免責(zé)事由主要是指不可抗力，約定免責(zé)事由主要是指免責(zé)條款。
上述兩個要件是違約責(zé)任的一般成立要件。有些具體的違約責(zé)任，如損害賠償責(zé)任，除須具備上述兩個要件外，還要具有損害事實等特殊要件。
（4 ）違約責(zé)任的方式違約責(zé)任的方式主要包括：
①繼續(xù)履行，是指在一方違反合同時，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。
②損害賠償，是指一方因違反合同義務(wù)致使對方受到損害時，應(yīng)賠償受害方所受的損失。
③違約金，是指一方違約時依約定或法律規(guī)定，向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。
④定金，是指合同當(dāng)事人約定的，為確保合同的履行，由一方當(dāng)事人預(yù)先給付另一方的一定款項。
四、案例分析題
40．答案要點：
（1）甲、乙間的合同沒有解除。雖然不可抗力是法定的免責(zé)條款，但甲、乙之間既沒有解除合同的協(xié)議，也不符合法定的解除合同的情形，故該合同沒有解除。
（2）甲廠應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)合同法規(guī)定，洪水暴發(fā)屬于不可抗力，故因洪水引起的交通中斷所造成的履行不能帶來的損失，甲方不承擔(dān)賠償責(zé)任。但不可抗力事故發(fā)生后，甲方負有通知的義務(wù)，由于其未盡通知義務(wù)而造成的損失，則要承擔(dān)賠償責(zé)任。
（3）乙商店拒絕收貨構(gòu)成違約。雖然甲廠未按期交貨，但并未致使乙商店不能實現(xiàn)合同目的，故即使甲廠在合同約定的履行期屆滿后才履行，原則上也不允許乙商店立即解除合同。
因此，乙商店拒絕收貨構(gòu)成違約。
（4 ）洗衣粉滅失的風(fēng)險應(yīng)由乙商店負擔(dān)。因為甲廠依約定將貨運到B 地火車站即算交付，同時根據(jù)合同法規(guī)定，出賣人按照約定將標(biāo)的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險自違反約定之日起由買受人承擔(dān)，故洗衣粉滅失的風(fēng)險應(yīng)由乙商店負擔(dān)。
41．答案要點：
（1）田某對于某的損害不應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本案中，田某的行為是履行職務(wù)且事先請示過領(lǐng)導(dǎo)，故應(yīng)由報社承擔(dān)責(zé)任，田某本人不承擔(dān)民事責(zé)任。
（2）張某侵害了于某的名譽權(quán)。因為張某捏造虛假事實，并有意擴散給媒體，損害了于某的名譽權(quán)，符合侵害名譽權(quán)的構(gòu)成要件，故張某侵害了于某的名譽權(quán)。
（3）于某的損害應(yīng)由報社與張某承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，張某捏造虛假事實與報社的失實報道構(gòu)成了共同侵權(quán)。因此，報社與張某應(yīng)對于某承擔(dān)連帶責(zé)任。
